Breve resumen sobre las fuentes del derecho internacional

Fuentes del Derecho Internacional

Clasificación

- Fuentes materiales: comportamientos que dan base a las fuentes formales.

- Fuentes formales: son los caudales que permiten la formación del derecho, en este caso, del internacional público. A través de ellas, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas internacionales. Son procedimientos o medios a través de los cuales el DIP nace, se modifica o extingue.

- Fuentes-hecho: el resultado institucional de creación o generación de una norma jurídica se produce con independencia de la voluntad del sujeto que realiza el comportamiento.

- Fuentes-acto: dicho resultado es producto de la voluntad y la intención del sujeto que produce la conducta.

Enumeración

No hay controversia en la doctrina acerca de que la misma se halla, con mayor o menor exactitud, en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

Artículo 38 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Esta disposición reproduce el art. 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (antecesora de la CIJ), aunque agrega la frase “… cuya misión es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas…”, lo que parece indicar que esas y sólo esas son las fuentes por las cuales se aplica dicho ordenamiento.

Por lo cual, un esquema de estas fuentes podría trazarse así:

• Fuentes principales: Convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho;
• Medios auxiliares para la determinación del derecho: doctrina de los publicistas de mayor valía, decisiones judiciales internacionales;
• Equidad, como habilitación para sentenciar ex aequo et bono, a pedido de todas las partes en la controversia.

Ahora bien, esta disposición ha planteado determinadas dudas a los doctrinarios del DIP, a saber:

1. Esta enumeración, ¿es enunciativa o taxativa?
2. ¿La norma consagra alguna jerarquía entre estas fuentes?
3. ¿Cuáles de ellas son obligatorias?

1. Quienes sostienen que la enumeración es meramente enunciativa (los que afirman posturas iusnaturalistas, genéricamente hablando), afirman que la norma desconoce el dinamismo de las relaciones internacionales y además omite determinadas fuentes modernas, como los actos unilaterales de los Estados o los actos de los organismos internacionales. Otros aducen que el art. 38 no enumeraría las fuentes, sino que fijaría en base a qué criterios debe de sentenciar el tribunal.

Aquellos que afirman que en realidad es taxativa, generalmente desde el positivismo (y la cátedra defiende esta postura), dicen que los actos unilaterales y los actos de los OO.II. no son fuentes autónomas del DIP, pues los primeros dependen –para generar efectos jurídicos- del asentimiento de otro u otros Estados, mientras que los segundos, además de carecer, salvo excepciones (resoluciones del Consejo de Seguridad, por ej.) de fuerza vinculante, precisamente esas excepciones están dadas por tratados, como la Carta de la ONU en este caso concreto.

Se sostiene, asimismo que, en caso de resultar obligatorias y exigible su cumplimiento posteriormente lo sería en base a una costumbre internacional, no por su carácter de fuentes.

El Estatuto sistematiza las fuentes del DIP, es decir, las ordena y clasifica. De esa determinación depende el contenido y el alcance de este ordenamiento jurídico.

2. Es postura de la Comisión de Derecho Internacional (compartida por la cátedra) la de sostener que se aplicarán en primera instancia los tratados vigentes entre las partes, de no haberlos se recurrirá a la costumbre internacional y, en última instancia, a los principios generales del derecho.

Esto no establece una jerarquía, sino que parece obedecer al principio de lex specialis derogat generalis, aplicable a la interpretación del caso en el mismo carácter con que debería aplicarse el principio de lex posteriores derogat priori. Inclusive tratándose de la misma fuente, prevalece la más específica, que vincule a menor número de Estados; la CIJ lo recordó al tratar el Caso del derecho de paso por territorio de la India: “Si, por consiguiente, la Corte descubre una práctica claramente establecida entre dos Estados que sea aceptada por las partes como reguladora de sus relaciones, la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa práctica con el fin de determinar sus derechos y obligaciones específicos. Tal práctica particular debe prevalecer sobre cualquier regla general”.

Por otra parte, al no contener la enumeración números sino letras para individualizar a las fuentes, pareciera que no hay un orden preestablecido, sino que se aplicará la norma más pertinente para resolver la cuestión sometida a la CIJ, ya que la disposición –amén de las consecuencias que conlleva sobre el concepto y el alcance de las fuentes del DIP- va dirigido a ella, para que sentencie un caso concreto (como habla de “controversias”, resultaría que no deberían aplicarse a las opiniones consultivas que emita, aunque eso es discutible).

Las fuentes enumeradas ienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio, ninguna prevalece sobre la otra.

3. De estas fuentes, resultan obligatorias las fuentes “principales”. Pero si existen obligaciones y/o derechos que están consagrados de manera distinta por dos o más de ellas, deben armonizarse, ya que no existe jerarquía. La obligatoriedad de las fuentes cuya existencia como tales está en discusión dependerá de las opiniones que se sostengan al respecto.

Lógicamente, la jurisprudencia internacional, la doctrina de los publicistas y la equidad ex aequo et bono no resultan obligatorias: las dos primeras por tratarse de medios auxiliares para determinar el derecho conforme a las fuentes principales; la última por no tratarse de una fuente aplicable en todo caso, sino de un medio de resolver controversias elegido por las partes conjuntamente en uno o más casos concretos. Esto implica que ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la equidad ex aequo et bono son fuentes formales del DIP.

Para la Corte es obligatorio sentenciar basándose en esas fuentes principales, acudiendo a los medios auxiliares de considerarlo necesario. Algunos han afirmado que, siendo solamente obligatorio para la Corte acudir a estos métodos, los sujetos de derecho internacional podrían acudir a nuevas formas de creación de normas en sus relaciones “extrajudiciales”, o sea, fuera de los casos que se presenten ante aquélla.

Lógicamente, todas estas normas serán obligatorias mientras no contradigan a una norma imperativa de derecho internacional general, o norma de ius cogens, a menos, claro está, que esa contradicción se dé en el marco de una modificación de esa norma fundamental. Esto así, por aplicación del principio de que las normas de ius cogens  sólo pueden ser modificadas por otras de igual carácter que contradigan sus postulados.

Fuentes principales

a) Convenciones internacionales:

- “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (Convención de Viena, 1969).

- “acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito: i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones inter­nacionales; o ii) entre organizaciones internacionales ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instru­mentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (Convención de Viena, 1985).

Como tales definiciones son a los fines de la aplicación de los citados instrumentos, los que sean celebrados de otra forma no pierden por ese solo hecho valor jurídico. Por ende, podríamos decir que las convenciones internacionales son acuerdos celebrados entre Estados, o entre Estados y otros sujetos del DIP, o solamente entre otros sujetos del DIP, en general hechos por escrito (excepto el tratado verbal entre España y Francia para el gobierno de Andorra, por ej.), regidos por el derecho internacional, cualquiera sea la denominación que adopten (pacto, convención, tratado, acuerdo, etc.) y el números de instrumentos en que consten, mientras guarden conexidad entre ellos.

Podrán ser constitutivos de organizaciones internacionales; en tal caso, podrían habilitar a ésta a dictar determinados actos obligatorios para los Estados Partes (resoluciones del Consejo de Seguridad, v.gr.), a dictar resoluciones sin valor obligatorio que luego lo adquiriesen por costumbre internacional, etc. A su vez, los mismos tratados podrían dar lugar a costumbre internacional, o viceversa. Hay una interdependencia entre las fuentes del DIP.

Para obtener mayores detalles, ver Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

b) Costumbre internacional:

- Norma resultante de una práctica constante, uniforme y generalizada llevada a cabo por los sujetos del derecho internacional, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

- Hasta mediados del s. XIX era la única fuente del DIP, ya que la comunidad internacional de ese entonces era reducida y se limitaba a algunos Estados europeos, entre los cuales había cierta homogeneidad.

- El art. 38.1.a) hace referencia a que la costumbre es la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, cuando en realidad es a la inversa: la práctica generalmente aceptada como derecho es la manifestación de una determinada costumbre.

ü      Constante: tiene que haberse reiterado a lo largo del tiempo, sin que se establezca un lapso determinado a tal fin. La estimación depende de las circunstancias. Desaparece si se verifica fehacientemente el hecho de que ha sido abandonada o se ha formado una costumbre distinta (desuetudo).

ü      Uniforme: debe haber identidad de conductas en relación a situaciones similares que se presenten.

ü      Generalizada: no es necesario que sea uniforme o universal, sino que ha de incluir a la generalidad de la comunidad internacional (en la costumbre general). En la costumbre regional o multilateral no general, deberá incluir a la gran mayoría de los Estados individualmente considerados. En la costumbre bilateral, a ambos.

Elementos

1) Objetivo o material: práctica que reúna los tres requisitos antedichos.

El comportamiento en cuestión debe derivar de los órganos estatales competentes para manejar las relaciones internacionales, sea que se trate de una acción u omisión la que produzca los efectos jurídicos internacionales que dan lugar a este elemento.

La costumbre internacional puede basarse en acciones, generando costumbres positivas, o bien en omisiones, dando lugar a costumbres negativas, siempre que “la abstención estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse” (Caso Lotus, CPJI).

El elemento temporal es relativo: en los siglos anteriores al XX se requería que las prácticas vinieran desde un “tiempo inmemorial”, mientras que actualmente no se requiere un gran lapso transcurrido. En el Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ afirmó: “Si bien no es necesario que haya pasado un largo período de tiempo para que se forme una nueva regla de Derecho Internacional consuetudinario a partir de una regla de derecho internacional convencional, es indispensable que en ese lapso de tiempo, por más breve que sea, la práctica de los Estados, entre los que se comprendan los que están particularmente interesados, haya sido frecuente, y prácticamente uniforme en el sentido de la aplicación de la disposición invocada”; sosteniendo el tribunal también que “el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario surgida de una norma de origen puramente convencional”.

Esto dio pie a que autores como CHENG afirmaran la existencia de una “costumbre internacional instantánea”, en la que se formaría primeramente la conciencia jurídica de su obligatoriedad, antes de que comiencen a efectuarse los comportamientos materiales correspondientes. Por ejemplo: en el caso de las resoluciones de la Asamblea General sobre Derecho del Espacio. Esta categoría es de existencia muy discutida entre los publicistas.

Pareciera que, aún cuando el tiempo transcurrido no tendría que ser muy extenso, tampoco podría sostenerse que este requisito es opcional y prescindible.

De otra parte, los comportamientos materiales de los que no surge la conciencia jurídica de su obligatoriedad configuran “usos internacionales” (“simple costumbre”, según BARBOZA, aunque si se tratara de usos no podrían ser costumbres a la vez), que no dan lugar a exigibilidad respecto de esas conductas. Se trata de los actos de cortesía internacional, o commitas gentium.

El elemento material se prueba a través de reclamos diplomáticos, actos internos e internacionales, firma de convenios, reserva a tratados, etc., que expliciten una cierta orientación de las conductas de un cierto Estado.

Asimismo, podría haberse generado en el comportamiento de una organización internacional, lo que no es más que la conducta de los Estados en el seno de la misma.

2) Subjetivo, psicológico o espiritual: conciencia jurídica acerca de la obligatoriedad de la práctica antedicha (opinio juris sive necessitatis).

Es lo que les hace generar efectos jurídicos y diferenciarse de los usos o reglas de cortesía, sin perjuicio de que éstos puedan llegar a generar luego una opinio juris a su respecto, convirtiéndose en costumbre internacional. Mientras la violación de aquélla genera responsabilidad internacional, no ocurre así con las reglas de cortesía.

O sea, es necesario que el autor de los actos que generan el elemento material de la costumbre tenga, al realizarlos, la intención de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho.

La CIJ tiene dicho, en el Caso de la Plataforma…, lo siguiente: “Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio juris sive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que suponen una obligación jurídica”.

Asimismo, en relación a las resoluciones de la Asamblea General como formadoras de la opinio juris, la CIJ afirmó: “El Tribunal observa que las resoluciones de la Asamblea General, aunque no son vinculantes, pueden a veces tener valor normativo. En ciertas circunstancias pueden proporcionar pruebas importantes para determinar la existencia de una norma o la aparición de una opinio juris. Para saber si una determinada resolución de la Asamble General cumple ese recaudo, hay que examinar su contenido y las condiciones en que se aprobó; también hay que ver si existe una opinio juris en cuanto a su carácter normativo. Puede ocurrir asimismo que una serie de resoluciones muestre la evolución gradual de la opinio juris necesaria para el establecimiento de una nueva norma” (Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de las Armas Nucleares).

Este elemento puede acreditarse mediante: decisiones de los tribunales nacionales e internacionales, opinión de los consejeros del Estado, normativa nacional, etc. (BROWNLIE agrega a los planes políticos de los gobiernos, las opiniones de los Estados referidas a los proyectos de la CDI, comunicados de prensa, etc.).

Clases de costumbre

A) Costumbre general o universal:

Obliga, en principio, a todos los Estados, salvo que hayan realizado actos contrarios a ella antes de que entre en vigencia, o se hubieran opuesto a la misma de manera inequívoca y expresa (es decir, que sean objetores persistentes), incluso a los que no fueron parte en su surgimiento. Naturalmente, mientras se trate de normas dispositivas de derecho internacional general y no de normas imperativas del mismo, que les serán aplicables aunque no lo consientan.

Como se suponen aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto, precisamente quien niegue su fuerza vinculante a su respecto ostenta la carga de la prueba, que consistirá en demostrar que la supuesta costumbre no lo obliga, acreditando lo que se dijo en el párrafo anterior. Quien la alega no corre con la necesidad de probarla.

La CIJ reconoció la “objeción persistente” en el Caso de las Pesquerías Anglo-Noruegas, donde dijo: “De todas maneras, la regla de las diez millas aparece inoponible a Noruega, en cuanto que se ha opuesto siempre a su aplicación en la costa noruega”.

La doctrina sostiene que la objeción ha de ser permanente, persistente, inequívoca y expresa.

En lo referente a los Estados que no han participado en la formación de la costumbre, pero tampoco se han opuesto, en razón de haberse independizado con posterioridad, se han mantenido dos criterios diferentes:

• Doctrina anglosajona: el Estado, al ser reconocido como sujeto de derecho internacional, implícitamente acepta el derecho vigente. Fue la postura de las potencias coloniales.
• Doctrina amplia: un Estado nuevo tiene la posibilidad de criticar la costumbre internacional preexistente (obviamente, siempre que sea dispositiva). Fue sostenida por los países que obtuvieron su independencia a partir del proceso de descolonización iniciado por la Resolución 1514 de la Asamblea General de la ONU, sobre todo los casos en los que aquella se presenta como resabio de la dependencia colonial o como expresión de un poder hegémonico.
• De la mixtura de ambas se ha generado una costumbre internacional: actualmente, hay una presunción de que un nuevo Estado acepta una costumbre vigente.

La costumbre universal, si bien no puede ser creada por organismos internacionales (ya que el art. 38 del Estatuto CIJ no se los permite), es posible que surja a partir de que el elemento material y/o psicológico se cumpla en base a la actividad de aquéllos. Siempre y cuando sus prácticas sean reiteradas y concordantes con las de otro organismo internacional, o las de uno o más Estados, e ingresen dentro de los fines previstos en su estatuto constitutivo.

No es así el caso de las costumbres administrativas en las organizaciones internacionales, que sí son obligatorias para sí y sus miembros, v.gr.: la abstención de voto de un miembro permanente del Consejo de Seguridad no configura veto, tal como se reconoció en la Opinión Consultiva sobre Namibia, por parte de la CIJ.

B) Costumbre particular:

Serían tales las de carácter regional, las costumbres multilaterales no universales y las de carácter local (o bilateral).

Las primeras son las que han nacido en un grupo de Estados con características propias, que forman parte conjuntamente de una determinada área geográfica.

Las segundas se generan entre una serie de Estados que, si bien no poseen identidades regionales, se relacionan entre sí de acuerdo a caracteres especiales que los hermanan, sin que lleguen a constituir una universalidad a los fines de la comunidad internacional.

Las bilaterales afectan solamente a dos Estados. La CIJ dijo al respecto: “Es difícil ver por qué el número de Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una política prolongada deba ser necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razón para que una práctica aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones no constituya la base de derechos y obligaciones entre ellos” (Caso del derecho de paso por territorio de la India).

La prueba de estos tipos de costumbre corre a cargo de quien las alega, que habrá de demostrar asimismo que la norma vincula a las partes de la controversia. Esto surge a las claras de la resolución de la CIJ en el Caso relativo al derecho de asilo (que versa sobre la existencia o no de una costumbre regional): “Por último, en lo que se refiere al derecho internacional americano, Colombia no ha probado que existiera, regional o localmente, un uso constante y uniforme de calificación unilateral como un derecho del Estado de asilo y una obligación del Estado territorial”, en relación a que “La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte”.

c) Principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas:

Se trata de normas que gran parte de los Estados ha hecho suya en sus respectivos órdenes internos: pacta sunt servanda, prohibición del abuso del derecho, interdicción del enriquecimiento sin causa, cosa juzgada, irretroactividad de las leyes, alterum non laedere, prescripción liberatoria, non bis in idem, entre otros muchos.

El hecho de que los Estados apliquen ciertos principios de manera concordante significa también que tienen la intención de que sean aplicados en el ordenamiento internacional, afirmaba LAUTERPACHT. De hecho, los árbitros en el DIP primigenio notaban que estos principios y los principios generales del propio ordenamiento internacional eran similares.

En el caso del navío “Neptune”, de 1796, el tribunal arbitral constituido al efecto rechazó las alegaciones de Gran Bretala respecto de un supuesto estado de necesidad, analizando sus requisitos y, por tanto, admitiéndolo en el DIP.

En el laudo “Fabiani” (1896), se dijo que el retardo de justicia se asemeja a la privación de justicia.

Asimismo, en el caso de Delagoa, se dijo que la indemnización por daños provenientes de actos ilícitos de los Estados involucran al capital y también al lucro cesante, conforme a los “principios generales del derecho común de las naciones modernas”.

Según lo arbitrado en el caso de las Islas Timor, los tratados internacionales se asemejan a los contratos del derecho interno. Y así muchos otros de estos principios, que ya eran parte del DIP antes de la sanción del Estatuto de la CPJI, antecedente del de la CIJ.

La Corte Internacional los ha aplicado de manera supletoria, a falta de tratado o costumbre que resuelva expresamente el tema motivo de la controversia, es decir, de manera limitada y excepcional. Así, en la Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención sobre el Genocidio, donde hace referencia: “a los principios reconocidos por las naciones civilizadas obligatorios para todos los Estados, incluso fuera del vínculo jurisdiccional”. Entre ellos, “el principio general del derecho conforme al cual hay que presumir que la facultad de poner fin a un mandato o a cualquier convención, como consecuencia de una violación del mismo, existe de una manera inherente incluso cuando no ha sido expresado” (Opinión Consultiva sobre Namibia). En el Caso del Canal de Corfú, sostuvo que las presunciones de hecho, o indicios o pruebas circunstanciales con admitidos en “todos los sistemas jurídicos” e hizo aplicación de uno de ellos.

Su predecesora, la CPJI, en el Caso de la Fábrica de Chorzow, “observa que es un principio de Derecho Internacional, y hasta una concepción general del Derecho, que toda violación de un compromiso implica obligación de reparar”.

Su ámbito de aplicación es exclusivamente jurisdiccional: es una fuente de naturaleza judicial, subsidiaria respecto de los principios de ius cogens y las normas consuetudinarias y convencionales del DIP, que viene a llenar lagunas de éste y evitar el non liquet.

Los principios generales de derecho pueden luego convertirse en normas consuetudinarias, y posteriormente en normas convencionales. Así ocurrió con muchas de las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. A la inversa, hay normas consuetudinarias y convencionales que han dado lugar a principios generales, que sin embargo deben insluirse en los parágrafos a) o b) del art. 38.1.

La disposición hace referencia a los principios generales que se derivan de los derechos internos, puesto que los principios generales del derecho internacional tienen origen consuetudinario (v.gr.: libertad de los mares). Se les aplica el art. 38.1.b).

Para que un principio general de derecho se aplicable al derecho internacional, debe llenar tres características:

Ø      Ser una generalización de normas jurídicas pertenecientes al derecho interno: que se trate de leyes en sentido material, vigentes en los órdenes internos. Se buscan los elementos universalizables de todas las legislaciones, sin atender a regulaciones específicas en cada Estado.

Ø      Estar reconocido por la generalidad de la comunidad internacional: el Estatuto refiere a las “naciones civilizadas”. La doctrina entiende que habla de todo Estado que pertenece a la comunidad internacional y que en sus relaciones con los demás Estados se ajusta a las normas del DIP. No se requiere una determinada cantidad de países que lo reconozca, pero sí que tenga una aceptación generalizada. BARBERIS niega la posibilidad de existencia de principios generales del derecho bilaterales o regionales, materia que es debatible.

Podrían dejar de existir si se modifican los órdenes jurídicos internos, si ya no aparece como reconocido por la generalidad de los mismos.

Ø      Resultar transferible desde los órdenes jurídicos internos hacia el derecho internacional: esto implica que debe estar en conformidad con éste, en especial con las normas de ius cogens. Tiene que hallarse una compatibilidad entre el derecho estatal y el derecho de gentes, y –sobre todo- que en este último no se encuentren normas que regulen la situación concreta. No ha de ser incompatible con las normas del DIP ya existentes.

       Medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho

      a) Decisiones judiciales

Se refiere a la jurisprudencia internacional, o sea, al conjunto de decisiones judiciales dictadas por tribunales internacionales en el ejercicio de su competencia contenciosa y consultiva.

La actividad del juez, en tal caso, es precisar, reconocer y determinar si estamos frente o no a una norma del DIP, pero nunca crear esas normas.

Su función es doble (DIEZ DE VELASCO): como elemento de interpretación y como medio de prueba. En el primer caso, en relación a las referencias de los tribunales internacionales a sus decisiones anteriores.

En cuanto a su calidad de medio probatorio, surge claramente de su carácter de “medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.

La CIJ emite dos tipos de jurisprudencia: las sentencias (en casos contenciosos) y las opiniones consultivas. En el DIP no existe el sistema del precedente. El art. 59 del mismo Estatuto de la CIJ establece: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.

Esta contribución de la jurisprudencia se da de dos maneras (PODESTÁ COSTA): esencialmente por el contenido de la parte dispositiva del fallo o dictamen (holding), y en medida relativa por las razones expuestas en los fundamentos (obiter dicta).

b) Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones:

Entre los siglos XVII y XIX jugó un rol fundamental en el DIP, tendiente a dilucidar las prácticas consuetudinarias de los Estados. Hoy en día, su importancia es muy menor, no obstante, tiene un papel relevante en mérito a su valor documental: por ejemplo, en lo que respecta a la vigencia de una determinada costumbre para cierto Estado, si de éste es nacional el autor.

Debe venir en apoyo de una fuente principal del DIP.

Se manifiesta en forma individual, mediante los trabajos de los autores, y en forma colectiva, a través de debates, acuerdos y resoluciones de los Institutos científicos, tales como el Instituto de Derecho Internacional o I.D.I.

Jurisdicción de equidad

La equidad puede entenderse en tres sentidos:

                    i.            Equidad praeter legem: en base a ella, se colman las lagunas del Derecho. No se aparta del derecho positivo y no requiere autorización de las partes.

                  ii.            Equidad secundum legem o Infra legem: instrumento de interpretación de la ley positiva a cargo del juez, que no requiere tampoco habilitación de parte.

                iii.            Equidad contra legem: aplicable si las normas positivas internacionales aplicables conducen a un resultado manifiestamente injusto. Sí requiere autorización de las partes.

La Corte sólo puede fallar en base a la equidad considerada ex aequo et bono si todas las partes así lo convinieron. Nunca, hasta ahora, ha sentenciado en base a ella.

En realidad, no se trata de una fuente, sino de una forma en que las partes le piden a la Corte que decida.

La Sala conformada por la CIJ ha dicho, en el Caso de la Diferencia Fronteriza (Burkina Faso/Malí): “Es evidente que la Sala no puede, en este caso, juzgar ex aequo et bono. La Sala debe igualmente descartar cualquier recurso en este caso a la equidad contra legem, al no haber recibido de las partes la misión de proceder a un ajuste en sus respectivos intereses. La Sala tampoco aplicará la equidad praeter legem. En cambio la Sala tendrá en cuenta la equidad tal y como se expresa en su aspecto Infra legem, es decir la forma de equidad que constituye un método de interpretación del derecho en vigor y uno de sus atributos. En efecto, como la Corte ha observado: ‘No se trata simplemente de llegar a una solución equitativa, sino de llegar a una solución equitativa que se base en el derecho aplicable’”.

Pretendidas nuevas fuentes del DIP

a) Actos unilaterales de los Estados:

Manifestación de voluntad de un Estado, cuya validez no depende, en principio, de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos (creación, modificación, extinción o conservación de derechos u obligaciones para el sujeto que los emite y para terceros en determinadas circunstancias.

Elementos

v     Requiere una manifestación de voluntad, libre y no viciada, en sí y por sí misma -y no como elemento constitutivo de un acuerdo o consecuencia de una norma u obligación preexistente- de obligarse incondicionalmente;

v     Debe ser hecha por un solo Estado, en la persona de sus plenipotenciarios. La existencia de una serie de actos unilaterales, aunque sean de contenido idéntico, de diversos Estados puede dar lugar a costumbre internacional, mediando la opinio juris, pero ya deja de ser un acto unilateral;

v     Su validez no depende, prima facie, de otros actos jurídicos, salvo que viole normas de ius cogens, caso en el que será inválida;

v     Tienden a producir efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el sujeto autor, salvo que se los haga depende de una condición suspensiva y mientras ésta no se cumpla. No puede prever obligaciones para terceros, salvo excepciones.

Efectos       

El Estado queda vinculado por su declaración, le es oponible en base al principio de buena fe, si tal fue su                    intención.

Se basa en el instituto anglosajón del Estoppel. Implica lo siguiente: “cuando una persona, con sus palabras o con su conducta, produce voluntariamente a otra la creencia de la existencia de un determinado estado de cosas y la induce a actuar de manera que altere su previa posición jurídica, el primero no puede alegar frente al segundo que en realidad existía un estado de cosas diferente” (DÍEZ-PICAZO). El Estoppel es una institución puramente procesal, no crea, ni modifica, ni extingue ninguna situación jurídica; los efectos sustantivos de los actos unilaterales pueden fundamentarse en el principio de la buena fe.

Como dijo la CIJ en el Caso sobre los Ensayos Nucleares: “Uno de los principios básicos que rigen el establecimiento y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de la buena fe”. En este caso, hubo una oferta y una aceptación respecto de una obligación de no hacer, ¿es un tratado verbal? (la Convención de Viena no niega el valor jurídico de los tratados que no se conformen a la descripción que establece de los mismos). La CPJI le había dado carácter de obligatorios a los actos unilaterales de los Estados, en el Asunto relativo al Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental.

No son oponibles a terceros Estados en tanto estos no manifiesten su consentimiento, expresa o tácitamente, por otro acto de la misma índole, o si una norma internacional les da efectos obligatorios. En general, el silencio no engendra obligaciones internacionales, salvo que pueda ser interpretado como una presunción de consentimiento, en las circunstancias del caso concreto (podría dar lugar a aquiescencia). Algo similar estableció la CIJ en el Caso de las Pesquerías Anglo-Noruegas: “Absteniéndose de emitir una protesta o su oposición a la legitimidad de los decretos noruegos, el Reino Unido, dada su posición de potencia marítima y teniendo en cuenta su interés en las zonas de pesca en cuestión, ha reconocido implícitamente su validez”.

Pueden llegar a ser fuentes del DIP cuando dan origen a una práctica consuetudinaria que cristalice en una norma del DIP.

Enumeración                           

1. Reconocimiento: declaración de voluntad unilateral por la cual un Estado constata la existencia de un hecho, situación o pretensión, y expresa su voluntad de considerarlas como legítimas, privándose de impugnarlos más adelante.
2. Renuncia: manifestación de voluntad de un Estado dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su extinción. Puede ser expresa o tácita (por actos inequívocos).
3. Promesa: manifestación de voluntad de un Estado, tendiente a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer respecto de otro u otros Estados en una situación concreta (unilateral o bilateral).
4. Protesta: significa no admitir como legítima una situación o pretensión. Impide la consolidación de una situación considerada adversa. Contrapartida del reconocimiento.

Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas (Asamblea General de la ONU, 2006)

1)      Han de ser formuladas públicamente, y el Estado tiene que manifestar obligarse. Deben sustentarse en la buena fe. Esas obligaciones son exigibles por Estados interesados.

2)      Todos los Estados pueden contraer obligaciones por declaraciones unilaterales (nada se dice respecto de las organizaciones internacionales).

3)      Para determinar los efectos jurídicos de las mismas, es necesario tener en cuenta contenido, circunstancias de hecho y reacciones que se produjeron.

4)      Tienen competencia para obligar al Estado por declaraciones unilaterales: jefes de Estado, jefes de gobierno, ministros de relaciones exteriores y otras personas que representen al Estado en determinadas esferas de su accionar en lo relativo a esas materias.

5)      Pueden darse en forma oral o escrita.

6)      Podrán ser dirigidas a la comunidad internacional en su conjunto, a uno o varios Estados u otras entidades.

7)      Sólo generan efectos jurídicos si fueron expresadas en términos claros y específicos. En caso de duda en cuanto al alcance de las obligaciones, debe interpretarse restrictivamente. Para interpretar el contenido de las obligaciones, se tendrá en cuenta el texto, su contexto y circunstancias.

8)      Son nulas si están en contradicción con normas de ius cogens.

9)      No pueden resultar obligaciones para los demás Estados. Los Estados u otros Estados interesados podrán, sin embargo, contraerlas si aceptaron claramente la declaración.

10)  No pueden ser revocadas arbitrariamente. Habrá que tener en cuenta: términos de la declaración referentes a la revocación; la medida en que los sujetos a los que se debe la obligación se hayan basado en ellas; la medida en que se ha producido un cambio fundamental en las circunstancias.

No se establece en esta resolución si esta especie de actos configuran o no una fuente del DIP.

Actos de las organizaciones internacionales

Para poder establecer el valor normativo de las disposiciones que la organización adopte, en necesario, en cada caso, evaluar las reglas que le dan origen y las que vaya adoptando a lo largo de su desempeño.

Son sujetos derivados del DIP, creados generalmente por Estados, que elaboran una voluntad jurídica distinta a la de sus miembros, destinada a realizar las competencias que le han sido atribuidas. No tienen autoridad para emitir leyes, pues su naturaleza es disímil respecto de la de una cámara legisladora, aunque de su actividad han resultado normas de diferente clase y variado alcance, expresiones de la conciencia jurídica universal y de la voluntad de los Estados de quedar ligados por reglas de comportamiento.

No todas las resoluciones del organismo internacional producen efectos jurídicos, sólo aquéllas que establezcan una regla de derecho en el orden jurídico internacional. Sí poseen efecto de convicción. Existen numerosas resoluciones de las Naciones Unidas con alta significación, de autoridad política indiscutible. Se ha generado una cuasilegislación.

Bajo la égida de la Asamblea General funcionan la Comisión de Derecho Internacional, demás Comisiones Ad Hoc y ella misma convoca a Conferencias Internacionales Ad Hoc para codificar y lograr el desarrollo progresivo del DIP (la codificación implica establecer en un cuerpo escrito las normas que rigen en el momento actual del DIP, mientras que el desarrollo progresivo consiste en especificar otras sobre las cuales no existe un consenso actual de los Estados, o bien están en vías de formación).

Ni la codificación ni el desarrollo progresivo son fuentes, así como tampoco sus reglas son derecho escrito, a menos que los Estados las convaliden como tales. Es decir, la capacidad de obligar de una norma obtenida a través de la codificación o el desarrollo progresivo depende de otras fuentes principales.

Interacción normativa con la costumbre

• Efecto declarativo: declara o confirma normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo a precisar y sistematizar el elemento material como a probar el elemento psicológico (por ej.: Res. 2625 AG, relativa a los Principios del DIP que sustentan la amistad y cooperación entre los Estados). Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua: “el hecho de que los Estados hayan aprobado este texto [la Res. 2625] proporciona una indicación de su opinio juris sobre el derecho consuetudinario en cuestión”.
• Efecto cristalizador: desarrolla y precisa normas consuetudinarias en vías de formación, expresa una opinio juris (v.gr.: Res.1962 AG, relacionada con los principios jurídicos que deben regir la actividad de los Estados en el espacio ultraterrestre).
• Efecto constitutivo: puede ser origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los Estados confirma su valor jurídico (es el caso de la Res. 1514 AG sobre la concesión de independencia a los países y pueblos coloniales).

En definitiva, las resoluciones de la Asamblea General, que en principio carecen de obligatoriedad, pueden adquirirla en tanto se trate de declaraciones solemnes que tengan alguna relación con una costumbre existente, en vías de formación o a formar.

“SOFT LAW”: claramente, no es una fuente del DIP. Es un “derecho blando”, opuesto al “derecho duro” o hard law que expresan las fuentes principales. Concepto craneado por McNair para diferenciar lege lata y lege ferenda, que se extiende a lo largo de la década del ’70.

Se trataría de ciertos compromisos que los Estados y los demás sujetos del DIP formulan, pero no por medio de instrumentos internacionales. Son una enunciación de buenos propósitos. Abarcan resoluciones de los organismos internacionales, trabajos de la CDI, expresiones vertidas en cumbres internacionales, comunicaciones escritas entre Estados, etc.

Se relaciona con un dinamismo de las relaciones internacionales, habida cuenta de que son “acuerdos de caballeros” que muchas veces ni siquiera requieren el paso por el Congreso y muchas otras resultan meramente programáticos.

Algunos autores hablan de un “derecho en formación”, que sería obligatorio por la buena fe, o bien que implica un “deber moral” de los Estados de respetarlo.