viernes, 10 de junio de 2011

Iusprivatismo e iuspublicismo


Hoy, para innovar con algún otro tema de mi (des)conocimiento, voy a tratar de establecer algunas diferenciaciones entre iusprivatismo e iuspublicismo (lo que, en buen romance, sería derecho privado vs. derecho público). Quiero decir que no acepto la postura de los autores que creen caduca a esta división, pues ésta responde a la naturaleza de los actos o hechos jurídicos que cada categoría engloba, como pasaremos a describir.

El derecho privado (evitaré las mayúsculas que tanto buscan dotar de grandilocuencia a las compilaciones de textos, jurídicos en el caso) en líneas generales, está estructurado en derredor del derecho civil; el derecho público, a diferencia de aquél, puede subdividirse en compartimentos distintos, la mayoría de ellos de surgimiento reciente. No obstante, su primera manifestación (desde los tiempos de Hammurabi de Babilonia) puede hallarse en el derecho penal, a pesar de que el Código de Hammurabi no distinguía entre un derecho resarcitorio y otro punitivo (como tampoco lo hacía la Ley de las Doce Tablas romana). Como dijimos, otras ramas del derecho público son de aparición más relacionada a los modernos sistemas jurídicos, como el derecho constitucional, el administrativo, el tributario o el internacional público, entre otros.


En el iusprivatismo, en principio, impera la libertad de contratación. La raigambre liberal de las relaciones jurídicas que conllevan el derecho civil, el comercial, el internacional privado, por ejemplo, tornan al postulado de la autonomía de la voluntad en máxima cuasi universal. Más allá de ciertas derogaciones a la libertad de los contratantes en virtud de normas de orden público (piénsese en el derecho laboral o las relaciones de familia, sin ir más lejos), estos conjuntos de normas nacieron básicamente para dotar a los contratantes de inmunidad ante intervenciones del Estado que pretendan alterar los "intercambios justos" que se dan en este ámbito.

Art. 1.137, Código Civil argentino: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.
Art. 1.197. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Como veníamos anunciando, el derecho laboral y las relaciones de familia constituyen aspectos (no los únicos) en los que el orden público tiene aplicación en materia de relaciones entre particulares; la diferencia entre ambas situaciones radica en que, en el segundo caso, se estipulan rígidamente los derechos-deberes de los integrantes de la familia, mientras que en el derecho laboral se fija un piso, que puede ser aumentado en favor del trabajador, pero no disminuido en perjuicio suyo.

Fácil es relacionar estos regímenes, en líneas generales, con el laissez faire, laissez passer de la doctrina económico-política de los siglos XVIII y XIX, más que nada; la codificación busca dar solidez a esos conceptos a través de normas que traten a los ciudadanos en un marco de libertad, igualdad -de contratación, en lo que nos ocupa- y fraternidad -propendiendo al comercio entre los hombres, interno o bien fuera del país, considerado como beneficio recíproco-. No en vano el primer Código Civil moderno es el francés de 1804, o Código Napoleón: es imposible soslayar que las concepciones que se sustenten respecto del derecho privado son tributarias (en el sentido de que están fuertemente influenciadas) de las sostenidas en materia publicística.

Como decía el gran jurista argentino Juan Bautista Alberdi: "¿Qué exige la riqueza de parte de la ley para producirse y crearse? Lo que Diógenes exigía de Alejandro: que no le haga sombra".

En el derecho público, también en principio, al intervenir el Estado como parte en las relaciones producidas a su amparo, hay presente una finalidad de interés público a la cual subvenir, aunque de la otra parte hay sujetos individuales y un cúmulo de derechos que les corresponden por imperio legal o constitucional.

Mientras que el derecho administrativo y el derecho tributario dan mayor énfasis al primer aspecto, es decir, a organizar las llamadas prerrogativas exorbitantes del Estado de manera más eficaz, considerándolo un sujeto que tiene preponderancia sobre las personas físicas para las cuales gobierna, pues persigue "necesidades públicas"; el derecho penal y el derecho constitucional buscan poner frenos a esa actividad, evitando que sea lesiva a los derechos básicos de todo ser humano.

En derecho público, 2 + 2 no es 4 -necesariamente-

Así, el derecho constitucional es un ordenamiento eminentemente abstracto, esto es, consagra máximas, principios, guías o pautas de comportamiento, responsabilidades, limitaciones, pero requiere de su reglamentación por vía legal (me refiero a leyes en sentido material, no necesariamente también en sentido formal). Quiero decir, todas esas normas previstas en la Constitución, con operadores deontológicos distintos -Permitido, Obligatorio, Prohibido- y sujetos disímiles, deben concretizarse en normas legales que las regulen -las decisiones judiciales que declaran la inconstitucionalidad de una norma no se basan en una norma, sino en un poder implícito de los jueces, reconocido desde Marbury vs. Madison, y desde "Sojo" en nuestro país-.

Por ende, no son autoaplicables los dictados de la Constitución, sino que lo que se aplica en tal caso es la doctrina de los poderes implícitos de la judicatura, creada por vía jurisprudencial (que es fuente del derecho) y que es derivación de la Constitución misma, constituyendo una norma jurídica que concretiza un poder general de los jueces de fallar a favor de las prescripciones constitucionales. Reiteramos: la Constitución nunca se autoaplica, sin ley que reglamente los derechos y atribuciones que confiere, que son de carácter abstracto.

El derecho penal, justamente, consagra en la realidad ciertas parcelas de ese ordenamiento constitucional (el artículo 18, en el caso argentino, y demás tratados internacionales equiparados en jerarquía a la Constitución conforme el artículo 75.22). De esta forma, recibe de ella principios básicos como el de legalidad, la presunción de inocencia, la inversión de la carga de la prueba, el in dubio pro reo, la doble instancia judicial, entre otros muchos. Al ser un sistema punitivo, deroga gran parte del régimen sancionatorio del derecho civil (que estipula un régimen resarcitorio), como -por ejemplo- la responsabilidad objetiva, la interdicción de las personas jurídicas en tanto sujeto pasivo de la sanción, además de los ya enumerados.


El derecho administrativo se ocupa de la segunda parte de la Carta Magna, o sea, de las atribuciones de la autoridad federal (vale decir que aquí tratamos solamente del orden nacional y no indagamos en legislaciones provinciales); el tributario establece la manera en que se obtendrán los recursos para lograr el cumplimiento de esas funciones, a través de impuestos, tasas, contribuciones especiales, derechos aduaneros, contribuciones parafiscales, entre otros. Ambos derogan también ciertos aspectos de la legislación común, total o parcialmente, como ser: el principio de igualdad en la contratación, pues en derecho administrativo el Estado tiene la posibilidad de sancionar al cocontratante, aplicarle multas por incumplimientos, etc.; la revisión judicial de los actos que causen agravio a los particulares, estableciendo un procedimiento administrativo, aunque no puede negarse luego un "control judicial suficiente" (CSJN, "Fernández Arias c. Poggio", 19/9/1960); entre otros.

Por último, haciendo referencia al derecho internacional público, diré que es aquel que configura las relaciones de los Estados entre sí, de éstos con otros sujetos de derecho internacional -organismos internacionales, comunidades beligerantes, movimientos de liberación nacional, el individuo o persona física, la Santa Sede, la Orden de Malta- y de algunos de estos sujetos de derecho internacional entre sí. El derecho internacional es el que establece, entre otras disposiciones, cuándo procederá el reconocimiento de un Estado, lo que implica afirmar que brinda el fundamento último a todo orden jurídico nacional.

En este sentido, es el único que establece relaciones entre Estados de igual jerarquía (es decir, entre Estados nacionales, excluyendo los provinciales, municipales, o los que existan en cada país), además de entre los demás sujetos del ordenamiento transnacional.

En suma, tenemos:
  • Relaciones entre particulares: se aplica el derecho privado (civil, comercial, agrario, laboral, internacional privado, procesal, etc.);
  • Relaciones entre el Estado nacional y sus ciudadanos: regidas por el derecho público (administrativo, penal, tributario, constitucional);
  • Relaciones entre el Estado nacional y otros entes de derecho público: se aplicará el derecho administrativo a los entes autárquicos y empresas y sociedades del Estado en general. Las provincias son autónomas, y sólo se relacionarían con el Estado nacional en cuanto a la imposición que establecieran a las empresas de éste, a sus delegaciones administrativas, v.gr., que se regirían por el derecho tributario. Sin dejar de lado la delimitación de las atribuciones de los órdenes de gobierno, que corresponde al derecho constitucional, el derecho público provincial o el derecho municipal, en su caso;
  • Relaciones entre Estados, entre éstos y otros sujetos del derecho internacional o entre sujetos de este ordenamiento distintos de los Estados: situaciones contempladas por el derecho internacional público.

PD: el derecho privado no está "exento" del derecho público: si los particulares pueden crear normas que reglen sus derechos y obligaciones, es en virtud de que reciben la autorización de una ley al efecto. Esto es, que el derecho privado es también -como todo el ordenamiento nacional- derivación de la Constitución, pero aquí hay una libertad, que la ley consagra, de autorregularse, en tanto se creen normas que reglen el contrato (aunque contradigan una norma dispositiva). El límite es el orden público, que resulta de interpretación restrictiva.

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